La questione del licenziamento disciplinare intimato al lavoratore che, durante un periodo di assenza per malattia, svolge un'ulteriore attività continua a essere fonte di contenzioso tra datori di lavoro e dipendenti che arrivano in Cassazione per interpretazioni discordanti dei Tribunali. La Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con ordinanza n. 13727 datata 11 maggio 2026, è tornata a pronunciarsi sul tema consolidando un orientamento giurisprudenziale ormai stabile, ovvero, nel nostro ordinamento non esiste un divieto assoluto per il lavoratore di svolgere qualsiasi attività durante l'assenza per malattia. Importante, ai fini della legittimità del recesso, non è la constatazione dell'attività, ma la sua incidenza, reale o anche solo potenziale, sul percorso di guarigione. Il principio ribadito ancora una volta dalla Suprema Corte, è che l'onere della prova dei presupposti che legittimano il licenziamento grava interamente sul datore di lavoro, ai sensi dell'art. 5 della Legge n. 604 del 1966. La vicenda trae origine dal licenziamento intimato nel luglio 2021 da una cooperativa sociale nei confronti di una propria dipendente, impiegata inun'azienda ospedaliera, assente dal lavoro per una patologia depressiva con attacchi di panico, insorti proprio all'interno dell'ambiente lavorativo.  Durante il periodo di malattia, la lavoratrice aveva occasionalmente partecipato ad attività promosse da un'associazione socio-culturale, svolgendo brevi interviste amatoriali a cittadini su temi di pubblica utilità legati alla vita della città. La cooperativa aveva ritenuto tale condotta incompatibile con lo stato di malattia dichiarato, configurandola come attività lavorativa svolta a favore di terzi e, come tale, idonea a giustificare il licenziamento disciplinare ai sensi dell'art. 42 del CCNL Cooperative sociali e dell'art. 2119 c.c. In primo grado il licenziamento era stato ritenuto legittimo mentre  la Corte d'Appello di Milano, con sentenza n. 260/2024, ha riformato tale pronuncia, dichiarando il recesso illegittimo per insussistenza del fatto contestato e disponendo il pagamento di un'indennità pari a 12 mensilità dell'ultima retribuzione utile ai fini del TFR, in applicazione dell'art. 3, comma 2, del D.Lgs. n. 23/2015. A sostegno di tale decisione, i giudici di appello avevano acquisito una consulenza tecnica d'ufficio medica, dalla quale era emerso non solo che la malattia non era simulata, ma che le attività svolte definite di natura "ludica"  avevano prodotto un effetto benefico sul tono dell'umore della lavoratrice, senza in alcun modo interferire con il percorso terapeutico o le prescrizioni mediche ricevute.  La Corte di Cassazione ha rigettato tutti e cinque i motivi di ricorso proposti dalla cooperativa, confermando integralmente la sentenza della Corte d'Appello e condannando la ricorrente al pagamento delle spese processuali. Sul punto cardine, ovvero, la ripartizione dell'onere probatorio, la Suprema Corte ribadisce che spetta al datore di lavoro dimostrare o che la malattia è fraudolentemente simulata, oppure che l'attività extralavorativa accertata è potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare la guarigione del dipendente. Tale impostazione è coerente con il disposto dell'art. 5 della Legge n. 604/1966, che pone a carico del datore di lavoro la prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la giustificazione del recesso. Non è quindi configurabile alcuna violazione dell'art. 2697 c.c. nel caso in cui i giudici di merito abbiano deciso sulla base del complessivo quadro probatorio, senza applicare la regola residuale sul riparto dell'onere. La Corte  per afferma anche che la valutazione sull'incidenza dell'attività extralavorativa sulla guarigione deve essere condotta con un giudizio ex ante, ossia con riferimento al momento in cui il comportamento si è tenuto, verificando  la potenzialità del pregiudizio e non l'esito effettivo. Aspetto questo che in realtà puo ingenerare   interpretazioni anche di esito differente. Nel caso in qustione, comunque,  la CTU aveva accertato che l'attività svolta occasionalmente, di breve durata e priva di carattere oneroso, non presentava alcuna incompatibilità con la patologia depressiva della lavoratrice né con le indicazioni terapeutiche da essa ricevute. Resta il principio secondo cui, durante la sospensione del rapporto per malattia, permangono in capo al lavoratore gli obblighi di diligenza e fedeltà ex artt. 2104 e 2105 c.c. e quelli di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c.: obblighi che non sono stati violati nel caso esaminato. Nella pronuncia Cass. n. 5002/2024 invece la Corte aveva confermato la legittimità del licenziamento per giusta causa di un dipendente aeroportuale, sorpreso da un investigatore privato mentre svolgeva in modo continuativo l'attività di istruttore di kick boxing durante un'assenza per malattia. I certificati medici attestavano il progressivo peggioramento delle condizioni dell'arto superiore destro dimostrando che si trattava di un'attività  incompatibile con la patologia dichiarata. In quella sede la Cassazione confermando la decisione della Corte Territoriale,  aveva precisato che l'onere probatorio è ripartito tra le parti: al datore di lavoro spetta dimostrare l'incidenza dell'attività extralavorativa nel ritardare o pregiudicare la guarigione; al lavoratore, invece, compete provare la compatibilità della condotta tenuta con le proprie condizioni di salute. Il confronto tra i due casi chiarisce bene i confini della fattispecie: ciò che discrimina la condotta lecita da quella disciplinarmente rilevante non è lo svolgimento in sé di qualsiasi attività durante la malattia, ma la sua natura, intensità e concreta idoneità a interferire con il recupero  ai fini della ripresa lavorativa.